教育惩戒是教育中多个学科共同关注的重要问题，对学生行为进行合理教导以助其人格养成是教育的重要内容。我国教育学界对惩戒问题的研究由来已久，对教育惩戒的意义、对象、形式和程序都有较为深入的探讨，承认惩戒为教育之必要手段并应使其受到法治规范成为主流意见。然而现实中，中小学教师不敢惩戒或惩戒不当的情形却大量存在，以致成为困扰基础教育的一大问题。2018年6月，中共中央、国务院发布《关于深化教育教学改革全面提高义务教育质量的意见》，提出“制定实施细则，明确教师教育惩戒权”。2019年末，《中小学教师实施教育惩戒规则（征求意见稿）》（以下简称《规则》）向社会公开发布，引起热烈反响。本文以此次《规则》制定为中心，对我国教育惩戒立法的前提、目的、重点和难点等几个关键问题展开分析，以进一步丰富相关研究并为立法提供些许参考。
一、立法前提：厘清惩戒内涵及与相关概念的关系
何为惩戒，既是一个理论问题，也是惩戒立法要解决的基本前提。惩戒的定义有许多，但大体上可分为广义和狭义两种。广义的惩戒概念涵盖大中小学等不同的教育阶段，涉及学校、教师等不同的实施主体，包括体罚、罚站等事实惩戒和纪律处分等书面惩戒在内的各种否定性制裁手段。代表性的定义如：“惩戒是通过对不合范行为施与否定性的制裁，从而避免其再次发生，以促进合范行为的产生和巩固。”又如：“惩戒是学校为矫正学生的偏差行为，排除学生干扰或妨碍教学活动的各种不当行为，以建立起符合社会规范的行为而采取的强制性措施。”而狭义的惩戒概念，则是将其中某些部分排除，以限缩惩戒的范围。
较有影响的一种是将惩戒与管教区分开来。这种观点认为管教是一种教育措施，由教师施行，以教育为目的，是一种不做成记录的事实行为；手段没有一定标准，包括口头责备、罚站、罚写作业、暂时性疼痛措施（如打手心、打屁股）或罚做特别动作（如青蛙跳）等。而惩戒是在管教无效后所不得不采取的手段，本质上为教育行政措施，属行政处分，应保留记录，故由学校行政单位为之，具有令学生负责之意旨，包括学业性惩戒及纪律性惩戒。这一定义从性质、主体和形式等不同角度对惩戒作出了限定，使其与管教区分开来。
也有观点将惩戒与体罚和变相体罚相区别，主张将体罚和变相体罚从惩戒的概念中去除，认为凡依照法律或校规规定之种类、程序而实施的惩戒行为，都不是体罚，凡体罚皆属违法行为。因此“体罚” “变相体罚 ”是违法的“处罚行为”( 违法行为) ，而“教育惩戒” 应当是依法进行的“惩罚行为” ( 合法合规行为)，二者从概念上不可混淆。
应当承认，从狭义角度对惩戒进行限定是很有价值的尝试，将其与相关概念进行区分可以加深我们对惩戒本质及其边界的认识。其中，将惩戒与管教进行区分有助于明晰学校和教师作为不同主体的权责边界，即时性事实行为与事后性处分行为的分类也具有重要意义。实际上，教师可否及如何实施事实惩戒正是我国现有惩戒规范的盲点，也是困扰基础教育的关键问题所在。此次《规则》制定就是针对教师这一主体实施教育惩戒切入的，其实质相当于是对该分类中的管教行为进行立法。但由于将管教与惩戒予以区分主要是我国台湾地区的做法，且其与台湾地区“教师法”明确规定“教师负有辅导或管教学生”之义务（第十七条）有关，而我国大陆地区的教育法并无对教师管教权或管教义务的规定，且已经形成了将各种否定性的制裁措施统称为惩戒的惯例，因此当前的惩戒立法并无必要创造一个新的管教概念，继续沿用惩戒概念并将立法对象限定于“教师实施惩戒行为”不失为一种便利之举。
体罚，英文为“corporal punishment”，据《布莱克法律词典》的定义，它是一种区别于金钱或财产惩罚的形式，意指任何对身体实施的惩罚或击打。体罚曾是各国教育制度中最具代表性且历史悠久的一种惩戒措施，如今虽已被很多国家立法禁止，但仍在一些国家和地区存在，包括美国一些州和韩国等。我国在1986年的《中华人民共和国义务教育法》（以下简称《义务教育法》）中已经正式立法禁止“体罚”，其后为防止各种虽未直接接触学生身体, 但以非人道方式迫使学生做出某些行为，使其身体或精神上感到痛苦的惩罚形式，1992年的《中华人民共和国义务教育法实施细则》又提出禁止“变相体罚或其他侮辱学生人格尊严的行为”。但由于立法未对体罚和变相体罚的概念进行界定，现实中也缺乏相关司法案例的指引，致使二者与惩戒的关系比较模糊。加之我国深受有关戒尺等具有象征性体罚文化的传统影响，社会上确有将体罚与惩戒相提并论的误解。将体罚和变相体罚从惩戒概念中去除，的确有助于消除这一误解进而有利于公众接受惩戒立法。但不能回避的是，无论古今中外，体罚都曾经或仍然是一种惩戒形式，是一种否定性的制裁手段，若将其从惩戒概念中去除，惩戒概念就会失去自身的完整性，与其文义和普遍的社会认知不符。因此，保持惩戒概念的统一性和完整性，将体罚和变相体罚作为惩戒的下位概念，可能更适于学术讨论和研究比较哪些惩戒方式应当被禁止，哪些惩戒方式应当被允许。
还应当强调的是，虽然惩戒一词在英文中通常用“discipline”（即纪律）对应，但实际上，“discipline”的概念最初却是与训育（ Zucht）相应的。训育一词最早来自 19 世纪初“为近代教育学奠定基础”的德国教育学家赫尔巴特，于 19 世纪末经由日本传入我国。赫尔巴特认为教育包括“训育”与“有教育性的教学”，其中训育指的是一种“对青少年的心灵有直接影响，有目的进行的培养”。但“Zucht”一词在英文中没有确切的概念与之对应，西方译作中普遍使用“discipline”（即纪律）指代训育。而译成英文的“discipline”显然更为偏重负面的惩戒，与训育所包含的丰富意涵不尽一致。我国民国时期曾广泛使用训育一词，中小学校均设置训育处，与今之德育较为接近。如果从正向负向两个方面促进学生健全人格培养的角度而言，训育包含更多积极的内容，而惩戒应为训育的一部分。这也就提示我们，惩戒立法虽不得已而为之，但必须服从于正面教育和引导的方向和目的，必须以教育性为其根本的实施原则。
二、立法目的：保护和规范中小学教师实施惩戒
我国对教育惩戒问题一向重视。早在1952年，因河南和浙江发生两起教师体罚学生致死的事件，教育部专门发出《关于废止对学生体罚的指示》，指出“体罚和变相体罚，是封建主义、帝国主义、法西斯主义奴化儿童的野蛮、残酷方法之一。在新民主主义的新中国，决不容许其继续存在”。同时在最后部分指出“废止体罚或变相体罚，并非对违反纪律、屡教不改的儿童，一律予以优容、放任，不加管教”。不过，惩戒真正上升到国家立法层面，还是始于1986年颁布《义务教育法》。此后经过改革开放以来教育法治的快速发展，我国教育立法对惩戒问题逐步作出了更多规范。
在法律层面，我国现有立法与教育惩戒相关的规范可以分为三类，包括授权性规范、义务性规范和禁止性规范。其中授权性规范主要有两处：一处是《中华人民共和国教育法》（以下简称《教育法》）第二十九条第四项规定，学校有权对学生进行学籍管理，实施奖励或者处分；第二处是《中华人民共和国教师法》（以下简称《教师法》）第七条的第一项和第三项，分别规定了教师的教育教学权和对学生的指导评价权。义务性规范主要是《教师法》第八条，其第二项和第五项分别规定了教师完成教育教学工作任务和制止批评的义务。禁止性规范主要是《义务教育法》和《教师法》分别规定的“禁止体罚、变相体罚及其他侮辱学生人格尊严的行为”，以及《义务教育法》“禁止开除学生”的规定。
在法规规章层面，现有教育立法主要对学校实施处分行为进行了规定。在高等教育阶段，教育部发布的《普通高等学校学生管理规定》是一部统一规范高校学生处分的部门规章。其第六章题为“纪律处分”，详细对高校实施纪律处分的法律原则、种类、条件、程序等进行了全面规定，特别是经过2005年和2017年两次修订后，又增加“学生申诉”作为处分救济的内容，大大提升了高校实施惩戒的法治化程度。在基础教育阶段，各省多以地方性法规或规章的形式制定“中小学生学籍管理办法”，在其中对纪律处分的实施进行规定，也有地方如北京市制定了专门的《中小学学生奖励和处分办法》，其规范内容更加细致完备。
梳理现有教育立法不难看出，我国对教育惩戒立法非常重视，有关法律规范也有了相当基础，但仍存在两方面的不足。一是立法不够充分，事实惩戒规范不足。惩戒分为纪律处分与事实惩戒两大类。前者是指以学校名义对违纪学生作出的有书面记录的惩戒措施，其类型须严格依法确定。后者主要是指教师在教育教学过程中作出的即行实施的惩戒措施，如批评、罚站、调整位置等，具体形式没有法律规定，被接受或受争议的程度也不一样。我国现有立法对前者规范较为充分，但对后者涉及明显不足。教师可否实施事实惩戒，事实惩戒的具体形式包括哪些，是否需要正当程序等都没有明确的法律规范指引，难以对教师形成有效的指导，实践中引发诸多争议。
二是缺乏对已有法律概念的正式解释。现有教育法虽已对惩戒进行了一些方面的规定，但缺乏对其中关键概念的权威解释，进一步导致教师实施惩戒的空间模糊。如《教师法》关于教师教育教学及学生指导权的规定，对完成教育教学工作任务及制止批评义务等的规定等都是比较模糊和笼统的，是否包含了对学生的必要惩戒，欠缺正式的法律解释。同样，立法对体罚及变相体罚也只是作出了禁止性规定，但并未对这两个概念的性质、内容及表现形式进行界定，实践中也缺乏相关类型化案例的指导，中小学校实施起来缺乏有效的指引，极易在体罚、变相体罚与合法惩戒之间产生混淆。
因此，通过惩戒立法明晰教师可否以及如何实施惩戒，在一定程度上可以弥补当前的立法不足和解释不足，解决当前迫切的惩戒困扰难题，既保护教师实施正当惩戒的合法权利，也规范教师依法实施惩戒，维护学生的合法权益。在这个意义上，当前的《规则》制定确有必要。
三、立法重点：明晰教师实施惩戒行为的性质
立法必须要准确认定其所规范对象的法律性质，进而合理配置相关的权利和义务。当前《规则》制定主要针对的是教师实施教育惩戒的行为，因此，只有准确界定教师实施惩戒行为的法律性质，才能在此基础上对其进行有效的规范，并合理设定有关惩戒原则、形式和程序等的相应条款。
学界对教师实施惩戒的性质有很多研究，形成了不同的观点。有的认为教师实施惩戒是一项独立的权利，大力呼吁教师惩戒权，指出教师作为履行教育职责的专业人员，有用他专业性的判断， 在其职责范围内， 按照教育情境和学生个性特点，选择如何正确管理学生的自由裁量权。有的认为教师实施惩戒在性质上是一种权力。原因是教师是接受了国家以及学校的委托对学生进行管理， 教师教育管理的权力来自国家授权。而惩戒行为作为教育管理活动的一部分自然可以看作是国家教育权力的延伸。或者认为教师实施惩戒更多与 “强制性意志” 相关，表现为一种不对等的法律关系，因而性质更为接近权力，故此强调规制教师惩戒权。
事实上，以上观点都有可取之处，但也都没有准确完整地界定教师实施惩戒的行为性质。教师具有不同的法律身份，并且处于不同的法律关系当中。当其实施惩戒而与国家、学校、学生、父母等不同主体产生权利义务关系时，其身份和行为性质是不同的。在一对法律关系当中可能表现为权利，在另一对法律关系中则可能表现为权力，或者同时表现出权利和义务的职权属性。因此，不能用一个方面代替全部，而是要全面界定教师实施惩戒行为的法律性质，这样才能从整体角度对其进行科学立法。
第一，教师实施惩戒具有权利的属性，但其从属于教师的教育教学和学生指导等专业自主权，而非一项独立的权利。根据《教师法》的规定，教师作为专业人员，有权进行教育教学活动，指导学生的学习和发展。课堂是教育教学的基本场所，教师通过课堂管理、协调课堂内的各种教学因素才能有效地实现预定的教学目标。课堂管理至少包括课堂教学管理和课堂纪律管理，而后者即包括了对学生问题行为的矫正、课堂秩序的建立和维护、人际交往的引导、群体心理气氛的营造等。《教育大辞典》将课堂管理定义为：“为顺利开展课堂活动所进行的计划、组织、控制、监督过程。包括课堂物质环境的安排，课堂秩序的建立和维护，对学生行为的监督，对违反课堂纪律行为的处理，指导学生学习等。”无论具体分类为何，教育学理论都认可教师实施惩戒是其教育教学行为的延伸，是其行使教育教学权的必然的内在组成部分，因此是教师教育教学权的重要内容，应受国家、学校和社会（包括家长）的尊重。易言之，教师享有教育教学权和对学生的指导权，因而包含了实施惩戒的权利。这是教师作为专业人员所享有的应然权利，也是得到《教师法》确认的法定权利，但当前在其转化为教师实有权利的过程中遇到了障碍和困扰，因此要通过惩戒立法更好地保障教师行使该权利。
但也必须注意到，教师实施惩戒并非一项独立于教育教学权的固定权利或独立权利，而是附属于教师专业人员的身份及其教育教学等专业自主权之上。脱离了这个前提，惩戒权并不成立。在这个意义上，教师惩戒权的提法只是为方便指称而已，而决非一项严格意义上的独立权利。我国现有的教育法没有单独列明教师惩戒权，当前的惩戒立法也不需另行赋权，而只需明确教师实施惩戒内含于其现有的法定权利，明确教师可以根据教育教学及指导学生的法定权利实施惩戒，使其得到有效的法律保护。
第二，教师实施惩戒，不仅表现为一种权利，它更是教师的一种义务和责任。教师是履行教育教学职责的专业人员，在教育教学过程中发现学生的不当行为或表现，应当根据学生的特点和行为性质进行教导、管理、制止和纠正，而不能置之不理或放任不管，否则其行为将构成一种不作为。而不作为与违法作为一样，都是有违法律要求的。我国台湾地区在规定教师管教的时候，将其明定为教师的法定义务，即是敦促教师尽职履责管教学生之意。我国大陆地区《教师法》第八条规定教师的法定义务时，第二项和第五项规定也都内含实施惩戒的内容。无论是教师履职完成教育教学工作任务，还是对有害于学生的行为和现象进行批评、抵制和制止，都包含了适当惩戒的义务。
第三，教师实施惩戒是一种职务行为，具有权力属性，但并非一种行政权力。虽然国内外关于职务行为的认定标准有主观说、客观说、综合标准说等多种观点，但职务行为的本质要素是职权要素，因此职务行为又被称为职权行为。职权在含义上指职务法律行为所包含的权利和责任，在法律上它是权利与义务的统一。教师实施惩戒具有权利和责任统一的特点，无论在公立还是民办学校，教师作为学校聘任的履行教育教学职责的专业人员，实施教育惩戒都是其履行职责的一种具体形式，是行使职权的职务行为，法律后果应由学校承担。由于学校教育中师生关系的结构化特点，特别是在基础教育阶段，中小学教师实施教育惩戒具有较强的影响学生的能力，其意志可强加于受其行为约束的学生，因而符合广义的权力内涵。在这个意义上，教师实施惩戒行为具有权力属性，应纳入法治规范。
但须注意的是，教师实施惩戒来源于教师的专业自主权，并非国家权力的延伸，不是一项行政权力或是国家权力。这里必须区分教师实施惩戒的两种可能性，一种是教师基于专业人员身份根据教育教学情境自主对学生实施的惩戒，另一种是教师作为学校工作人员代理实施的惩戒。前者是《规则》的主要规范对象，也是本文讨论的主体，后者本质上仍是学校惩戒。教师实施惩戒，在权利来源和依据、权利性质、行使主体等方面与学校惩戒皆有不同。其一，教师实施惩戒不是一项独立的权利，而是附属于教师的教育教学等专业自主权，法律依据在《教师法》第七条；学校惩戒则是一项独立的权利，依据在《教育法》第二十九条。其二，教师实施惩戒来源于教师的专业自主权，在性质上不是行政权力；后者对公立学校而言则是一种获得的法律授权，属于国家权力链条上的一环。其三，教师实施惩戒必须由具有教师资格的专业人员在履行教育教学职责的过程中作出，学校惩戒则可以根据职责分工由学校的任何工作人员作出。
四、立法难点：平衡立法统一规范与教师自主权和学校自主权之间的关系
传统上，基于代替父母理论，教师拥有广泛的实施惩戒的空间。美国法律学者威廉·布莱克斯通曾指出：“当父亲将儿童送到学校，他可以将部分的父母权委托给学校或教师，学校或教师因此就居于代替父母的地位，可以在父母行使权力的范围内管理学生的行为。”而随着时代的发展，人权观念普及，法治彰显对人的权利的保护，学生权利逐步得到承认和尊重，各国遂开始对惩戒进行限制和约束，禁止那些有害于学生人格尊严和身体健康的惩戒方式，要求学校和教师实施惩戒需满足人权保障和法治的标准，教育惩戒立法由此展开。
但是，当惩戒立法逐步涉足教师实施惩戒行为时，立法难度随之增加。根据教育内外部事项划分的理论，教育的内部事项是指为达成教育目的，由教师所直接采取的学科教学或发生教育效果之生活教养活动的“教育功能事务”，应使其保持高度自由，包括教师对教学方式的选择、考试方式及学生成绩的评量，以及班级管理、学生座次分配、检查服装仪容等为达成教育目的所采取的内部程序或措施。教育的外部事项则为有关“教育行政管理事务”的法律关系，包括学校与学生间及教育行政机关与学校及其成员间的事务，是国家强制介入调整的教育立法的主要对象。教师实施惩戒正是教师所采取的发生教育效果的“教育功能事务”，有赖于教师的专业判断，原则上应保持高度自由，不似教育外部事项那般适于通过立法进行统一规范。因此，当前《规则》由于现实需要而不得不介入教师实施惩戒事务时，面临的挑战和困难是巨大的。一方面，《规则》必须对教师实施惩戒作出更具明确性的指引性规定；另一方面，《规则》还要尊重教师实施惩戒所必需的自由度。处理立法统一规范与教师自主权及至学校自主权的平衡问题，构成了此次《规则》制定的难点。
为此，在立法层面，《规则》要确认惩戒是教师的法定职权，并将那些具有共识的惩戒方式予以列举明示，否则难以达成此次惩戒立法的保护目的和指引功能。但由于教师实施惩戒是其行使教育教学等自主权的行为，本质上是一种教育行为。教育行为需要教师根据具体情境和学生个性特征进行差异化处理，以体现因材施教。因此在惩戒原则上，除了合法性之外，应以教育性和差异性为准，强调惩戒的教育目的和教育效果，注重个体差异，而不可套用行政处罚的原则一味追求纠错或平等。同时应对教师实施惩戒的条件、方式和程序等进行低密度低强度的规制，不宜将内含于教育教学等自主权之中的惩戒格式化、标准化、程序化，不统一规定哪些情形必须给予何种惩戒，不穷尽列举所有的惩戒方式，也不对轻微惩戒作程序要求，而是为教师提供可以选择的范围，并为学校和教师自主决定留下空间。
而在正式立法之外，应特别重视教师专业规范建设和学校规章制度建设，通过专业协商和家校协商等民主机制补充和细化立法的留白，发挥专业规范和校规校纪作为软法在教育法治中的独特功能。自1966年联合国教科文组织《关于教师地位的建议》发布之后，教师的专业人员地位已逐渐得到世界各国包括我国的认可。教师作为专业人员，虽是自主实施惩戒，但要遵守法律对其行为的基本要求，还应符合专业伦理，不可随意为之。“教师惩戒应该基于教师的专业权利，体现为教师的自我责任，并止于学生的个人权利范围。”因此，在立法之外，如何对适当惩戒的边界等问题形成专业性的规范和指引需引起格外重视。另一方面，教师实施惩戒涉及多方利益相关者，特别是教师和家长往往不在一个立场，容易引起家校矛盾和纠纷。因此在《规则》出台之后，学校应在其确定的基本原则和留下的自主空间内，通过教师、家长等多方参与方式，共同制定具有广泛共识的学校惩戒细则，慎重商定适合于学校特点、教师需要、家长接受的具体惩戒措施和要求，但不可逾越法律的界限，不能对学生造成伤害，发挥校规在惩戒事务中的重要治理功能。
来源：《中国教育学刊》2020年第03期